Atuação ética do perito judicial ao avaliar o erro médico



A perícia médica judicial nos casos de alegado erro médico (medical malpractice, na terminologia em inglês) representa um desafio maior aos especialistas que exercem a função de perito judicial. Além das questões técnicas e processuais, comuns aos demais temas objeto de perícia judicial, o perito médico enfrenta questões éticas peculiares ao atuar em processos nos quais se alega ocorrência de erro médico.

Vigora no sistema processual brasileiro, o princípio da persuasão racional, segundo o qual o julgador deve decidir de acordo com a sua livre convicção, fundamentando suas decisões na lei e nas provas constantes dos autos (Alvim, 2017). No sistema processual português, por seu turno, o juiz goza de maior autonomia decisória, vigendo o princípio do livre convencimento do magistrado, com exceções previstas em lei (Monção, 2015). Não existe, contudo, nos dois sistemas – como regra – hierarquia pré-estabelecida entre os meios de prova. Cada elemento probatório deve ser avaliado segundo sua relevância para a instrução processual

Nos casos em que se argui a responsabilidade médica – seja cível ou penal –, contudo, um tipo de evidência costuma revestir-se de especial relevância perante os órgãos julgadores: a prova pericial (CREMESP, 2006). Tal relevância advém do caráter técnico e científico inerente à prova pericial, que deve ser produzida por perito especializado no objeto da perícia. Exige-se do expert, pois, que utilize, de forma imparcial, seus conhecimentos técnicos especiais para apurar as informações indispensáveis ao julgamento da matéria.

Existem, contudo, limites legais e éticos específicos para a atuação do perito médico nos processos de alegada medical malpractice (Calabuig, 2004). O presente ensaio, portanto, trata das fronteiras que devem ser observadas no exercício do múnus do expert ao avaliar tecnicamente a atuação profissional de um colega médico, apresentando um modelo quadrangular pautado nas perspectivas da bioética principialista (Beauchamp, Tom L; Childress, 2013). 

Justificativa 

Diversos são os princípios e regras que norteiam a atuação do médico enquanto perito judicial. Os códigos de processo civil (CPC), de processo penal (CPP) e de ética médica (CEM), por exemplo, disciplinam a matéria.

É comum, entretanto, na prática da atividade judicante, deparar-se com laudos periciais – elaborados por especialistas médicos – que não atendem às demandas mínimas do órgão julgador que determinou a realização da diligência.  Exemplos clássicos são as respostas evasivas aos quesitos e a falta de posicionamento sobre o objeto central da lide (Oliveira, 2010).

Também são comuns os casos em que o perito ultrapassa os limites de sua designação, emitindo opiniões pessoais que excedem o exame técnico ou científico do objeto da perícia. Modelo desse tipo de atuação é o médico-legista – no processo penal – ou o perito nomeado – no processo cível – que define inequivocamente a modalidade da culpa (negligência, imperícia ou imprudência) num laudo que avalia a responsabilidade de um colega num caso de alegado “erro médico”.

Merece nota ainda a atuação do perito médico que emite suas conclusões sem embasamento técnico, ou que não as discute à luz dos conhecimentos científicos consolidados na literatura especializada. Nesses casos as conclusões do laudo se assentam apenas na experiência pessoal do perito e comprometem a capacidade do magistrado de valorar a prova, pela absoluta falta de padrões de comparação.

Por fim, a ação do esculápio perito ao arrepio dos preceitos éticos merece especial reprovação. Desrespeitar o pudor do paciente, deixar de tratar colegas médicos com respeito e consideração, assinar laudos periciais sem realizar pessoalmente o exame, v.g., são condutas que configuram delitos éticos inaceitáveis. 

Objetivos 

O presente ensaio tem por objetivo analisar, privilegiando a perspectiva bioética, diversas condutas inadequadas comumente adotadas por médicos ao exercerem a função de perito judicial ou assistente técnico pericial nas causas que discutem alegada medical malpractice. A partir da identificação das causas dos principais desvios de conduta pericial, apresentamos um conjunto de diretrizes fundamentais que devem ser consideradas por todo médico na função de perito judicial, em especial nas questões que envolvem alegação de erro médico.

Por fim, apresenta-se um modelo quadrangular a servir de baliza para a atuação do expert, uma moldura – cujos limites não devem ser ultrapassados – para a realização da perícia médica judicial nos litígios que versam sobre o erro médico. Segundo o modelo quadrangular proposto, as bordas dessa moldura são: necessidades do julgador; limites da designação; conhecimentos técnico-científicos; preceitos éticos. 

Revisão da Literatura 

A seguir, apresentam-se os referenciais teóricos que justificam a adoção do modelo quadrangular como moldura para a atuação pericial nos casos de alegado erro médico. O modelo tem inspiração na consagrada obra de França (França, 2015) e representa um aprofundamento do tema sob a perspectiva da bioética principialista (Beauchamp, Tom L; Childress, 2013). Segundo o modelo quadrangular, o perito responsável pela análise técnica nas demandas que versam sobre a medical malpractice deve necessariamente:

1) atender as necessidades do órgão julgador, provendo-o com as informações técnicas indispensáveis à solução da lide; 2) abster-se de extrapolar os limites da sua designação, atendo-se às questões técnicas que exigiram a avaliação especializada; 3) emitir suas conclusões com base nos conhecimentos técnico-científicos consagrados e atualizados (leges artis), abstendo-se de emitir opiniões pessoais desprovidas de fundamentação científica; 4) respeitar os preceitos éticos consolidados, levando em consideração os princípios bioéticos que norteiam a boa prática médica. 

Necessidades do órgão julgador 

A prova pericial deve orientar o julgador para que este possa fixar os limites da responsabilidade do médico. No laudo, o perito deve responder adequadamente as questões discutidas no processo. Deve, ainda, apresentar ao juiz os elementos que considerar úteis ou necessários para auxiliar o magistrado a tomar sua decisão (Alvim, 2017; Kfouri Neto, 2019; Melo, 2008). Dois motivos básicos levam o expert a claudicar no atendimento a esse quesito: a falta de diligência no exercício do mister e o ranço corporativista (Kfouri Neto, 2019; Melo, 2008).

Bem conduzido estudo realizado por Oliveira (Oliveira, 2010) analisou a qualidade técnica de 44 laudos médico-periciais em processos de alegado erro médico. Concluiu que apenas 56,5 % dos laudos apresentavam uma discussão bem fundamentada, 63 % apresentavam uma conclusão clara e objetiva e 71,7 % respondiam a todos os quesitos formulados. Entre os 37% de laudos que deixaram de apresentar uma conclusão assertiva, ocorrência frequente foi a alegação por parte do expert de que apenas ao Poder Judiciário e aos Conselhos Regionais e Federal de Medicina é dado avaliar a conduta médica. Nesses casos o perito se furtou a fornecer ao magistrado uma das mais importantes informações no âmbito da avaliação da responsabilidade profissional do médico: a pertinência da atuação do profissional em relação à “leges artis”.

Ainda assim, o mesmo estudo aponta que 79,2 % das sentenças e acórdãos acataram integralmente o laudo pericial e apenas uma sentença (4,2%) desconsiderou as conclusões do laudo. A falta de conhecimentos técnicos e a desídia do perito em cumprir minimamente o ritual exigível na elaboração de seu relatório, portanto, pode repercutir seriamente sobre a decisão judicial, eventualmente levando o julgador a erros irreparáveis.

O corporativismo também se afigura como sério óbice à efetivação da justiça nos processos de alegado erro médico. Existe, sob a inspiração do “esprit de corps” (ou solidariedade profissional), uma tendência de o perito médico isentar o colega pelo ato incriminado. Some-se a isso o fato de que os peritos judiciais particulares – nomeados pelo juízo – temem enfrentar processos dos acusados (Kfouri Neto, 2019; Melo, 2008).

Resta evidente, portanto, que presta um desserviço ao Poder Judiciário, o médico perito que – seja por corporativismo ou pura desídia – deixa de consignar no laudo pericial todas as informações relevantes para que o magistrado firme sua convicção e prolate a sentença com adequada fundamentação técnica. 

Limites da designação 

No modelo da moldura quadrangular para a atuação do perito, do lado oposto ao das necessidades do órgão julgador, situam-se os limites da designação. O Código de Processo Civil brasileiro, por exemplo, estabelece que “é vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia”. O Código de Processo Civil Português exara entendimento semelhante ao fixar que incumbe ao juiz determinar o objeto da perícia, ampliando-o ou restringindo-o conforme necessário ao apuramento da verdade.

Essa advertência, constante de ambos os códigos, se coaduna com a diretriz exarada pelo Conselho Federal de Medicina em memorável parecer-consulta, datado de 1999 (CFM, 1999):

(...)

"exorbita competência" o médico legista emitir parecer,
ainda que por indícios, da existência ou não, de negligência,
imperícia ou imprudência praticadas por médico,
pois isto é um julgamento, missão privativa de juiz ou
dos Conselhos Regionais de Medicina. 

Trata-se de importante limite a ser observado pelo especialista na função de perito judicial. Ao expert compete avaliar a convergência ou divergência da conduta médica – arguida no litígio – em relação aos conhecimentos técnico-científicos atualizados, concluindo pela existência ou inexistência de nexo em relação ao alegado dano. Não deve, entretanto, firmar ou sugerir que o réu incorreu em uma das modalidades subjetivas da culpa – negligência, imperícia ou imprudência (CREMESP, 2005; CREMEGO 2008). Isso porque o estabelecimento e a qualificação da culpa – ou eventualmente do dolo – são o próprio objeto do processo judicial – cível ou penal – e competem exclusivamente ao juiz da causa (Melo, 2008). 

Conhecimentos técnico-científicos 

Ao avaliar a conduta profissional de um colega, o perito judicial médico deve fundamentar as suas conclusões na literatura médica de referência para a especialidade do réu. Nesse contexto, ganha especial destaque a medicina baseada em evidências (MBE), cujos preceitos devem ser enquadrados na perspectiva da prática médica tradicional (Nunes, 2017). Os grandes tratados médicos, os livros-texto e os manuais de órgãos oficiais e de sociedades de especialistas – devidamente atualizados – devem ser a principal referência de comparação para a conduta do requerido, pois geralmente apresentam conhecimentos técnicos consagrados e que resistiram ao teste do tempo e do questionamento dos pares.  Recomenda-se, comumente, a fundamentação em pelo menos 3 fontes bibliográficas para a emissão de um parecer robusto (Kfouri Neto, 2019).

Nem todas as situações levadas ao judiciário, entretanto, encontram-se previstas nas obras de referência. Complicações raras de procedimentos médicos, por exemplo, muitas vezes escapam à descrição dos tratados e podem levar a condenações indevidas, se não houver o devido escrutínio da literatura científica de vanguarda, representada pelas publicações em revistas e jornais científicos periódicos. Outra importante fonte de informação que se incorporou à prática clínica moderna e, por conseguinte à perícia médica, corresponde às bases de referência online (Dantas, Anna Carolina Batista; Oliveira, 2014).

O balizamento da avaliação de conduta profissional pela literatura consolidada afasta ainda um fantasma que sói rondar laudos produzidos para as diversas varas cíveis e criminais, no Brasil e alhures: a emissão de opiniões pessoais baseadas exclusivamente na vivência do perito. Tal fenômeno é menos comum na seara cível, quando a nomeação dos especialistas é livre para o juízo. Assim, peritos que não fundamentam seus laudos tendem a ser escoimados das listas de designação. Na esfera penal, entretanto, é comum que os peritos oficiais, servidores dos institutos médico-legais, se escorem nas prerrogativas do cargo, na estabilidade assegurada pelo serviço público, no prestígio da instituição e na suposta autonomia da perícia para emitir laudos baseados exclusivamente em seu entendimento pessoal sobre a matéria. Infelizmente é comum, nesses casos, a emissão de laudos periciais sobre assuntos de extrema complexidade – como é o caso do erro médico – que não possuem uma única referência bibliográfica. Nesses casos, como o juiz pode aferir a correção técnica da afirmação do perito? Especialmente quando uma das partes (geralmente o paciente) é hipossuficiente na sua capacidade probatória – por não contar com assistentes técnicos especializados, por exemplo – como poderá o juiz, sem o devido contraditório técnico, julgar a matéria quando o perito não se digna sequer a referenciar a literatura?

É preciso, pois, consolidar o entendimento exarado por Melo (Melo, 2008), citando decisão do TJRJ :

“O fato de se adotar como fundamento de sua sentença o laudo do perito indicado pela parte de modo algum compromete a imparcialidade da decisão”

(...)

“é errôneo supor que o perito oficial tem maior
autoridade e é mais digno de fé só por essa qualidade.
" E conclui o ilustre relator: "O que deve contar é a sua
qualificação profissional e, acima de tudo, o
mérito racional de convencimento constante no laudo".

 

Preceitos éticos 

Chegamos, por fim, ao tópico que talvez seja o mais relevante enquanto baliza para a atuação pericial nos casos de alegado erro médico. A perspectiva ética, a bem da verdade, perpassa necessariamente a correta aplicação dos preceitos apresentados nas três outras fronteiras do modelo quadrangular. Dizendo-se de outra forma, o regramento e as diretrizes de cunho técnico que atualmente se aplicam nos diversos países decorrem de consolidação de preceitos éticos definidos ao longo do tempo com a especial participação das associações profissionais (Nunes, 2009).

A atuação do perito nos casos de alegado erro médico é, antes de tudo, uma investigação que avalia e pondera a existência de indícios de infração ética cometida por um colega. Sob essa perspectiva, toda ação ou omissão médica que cause dano ao paciente em decorrência de negligência, imperícia ou imprudência por parte do profissional é – antes de ser um fato jurídico ilícito indenizável e punível – uma infração ao Art. 1º do Código de Ética Médica.

Assim, o perito deve estar cônscio de que, em que pese o fato de não ser o julgador do ilícito ético – haja vista ser essa uma prerrogativa dos Conselhos Regionais e Federal de Medicina –, ao investigar o erro médico, busca sempre indícios da ocorrência de desvios éticos. Assim, é inequívoca a exigência de rigorosa obediência aos preceitos éticos, consuetudinários ou positivos. O presente tópico aborda, portanto, questões bioéticas práticas que afetam de forma especial o perito que investiga o erro médico.

O expert deve, pois, ao realizar a perícia, respeitar os limites impostos pelo periciado, abstendo-se de realizar qualquer procedimento sem o seu consentimento (Arbarello, Paolo; di Luca, Natale M; Feola, 2005). O Código de Ética Médica brasileiro, por exemplo, é claro ao afirmar em seu Art. 22 o dever de obter consentimento do paciente após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em riso iminente de morte. Trata-se, pois, de diretriz a ser inequivocamente seguida pelo perito, sob pena de grave violação ao princípio da autonomia. Especial atenção deve prestar o perito em casos de alegada malpractice, especialmente ao exercer a função de assistente técnico do médico réu. É comum que haja uma animosidade – velada ou explícita – por parte do paciente, especialmente em relação ao perito assistente técnico, e eventualmente até contra o perito nomeado pelo juízo. O expert, diante da negativa do paciente em submeter-se ao exame pericial, deve fazer constar o fato em seu relatório e não prosseguir na realização de procedimentos contra a vontade do periciado. Deve, ainda, tecer as suas considerações sem permitir que eventual negativa do paciente contamine sua atuação profissional, direcionando seu posicionamento contra os interesses do periciado.

Outro tópico palpitante no que concerne à perícia no alegado erro médico é a relação entre médicos. De um lado, a solidariedade profissional impele o médico no sentido de desconsiderar equívocos praticados por seus pares (Kfouri Neto, 2019; Melo, 2008). De outro, o Art. 50 do CEM estabelece a proibição de acobertar erro ou conduta antiética de médico, especialmente válida para o perito. Entre esses extremos, desenrola-se uma relação por vezes tensa, que envolve o perito oficial ou designado pelo juiz, o assistente técnico do paciente e o assistente técnico do médico réu. Existe um tensionamento ainda maior quando o médico réu assume sua própria defesa técnica, fazendo as vezes de seu próprio assistente técnico. Ao emitir um laudo desfavorável aos interesses do médico denunciado, é comum o inconformismo levar a atitudes extremas, como a denunciação do perito, ofensas pessoais, questionamentos relativos a fatos da vida pessoal ou funcional, dentre outros comportamentos hostis. Não são incomuns os desentendimentos entre peritos e réus ou assistentes técnicos que desaguam em denúncias de má prática profissional do perito junto aos Conselhos Regionais de Medicina.  Situações extremas chegam à denunciação por falsa perícia (Art. 342 do Código Penal Brasileiro) ou a demandas judiciais por indenizações. Assim, peritos, assistentes técnicos e réus médicos devem ter especial atenção ao parágrafo único do Art. 23º do CEM, que estabelece o dever de respeito, consideração e solidariedade entre colegas médicos.

Por fim, o princípio bioético da justiça deve nortear, de forma inequívoca, a atuação do perito que investiga o erro médico. O princípio estabelece que o médico deve atuar com imparcialidade, evitando que aspectos sociais, culturais, religiosos e financeiros interfiram na relação médico-paciente (CREMESP, 2004). O médico enquanto perito judicial é particularmente vulnerável a violações desse princípio quando investiga situações de alegada medical malpractice. Não são incomuns situações em que o esprit de corps corrompe o raciocínio do médico perito. A natural empatia para com um colega de especialidade feito réu pode distorcer severamente o discernimento do perito. Pode haver uma absoluta inversão de papeis na concepção prévia do expert, passando o médico acusado de malpractice de réu a vítima, e o autor da lide de vítima de um erro profissional a um inescrupuloso indivíduo em busca de enriquecimento às custas do patrimônio do esculápio. 

Conclusão 

Os litígios que envolvem alegação de erro médico exigem dos peritos judiciais, antes de tudo, a investigação e a busca por vestígios de infrações éticas. Demandam, pois, rigorosa e especial obediência aos princípios bioéticos. Notadamente os princípios da autonomia e da justiça devem ser estritamente observados, sob pena de graves violações dos direitos humanos e irreparáveis prejuízos às partes no processo.  

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Hugo Ricardo Valim de Castro é médico, especialista em Medicina Legal e Perícia Médica, mestre em Poder Legislativo e doutorando em Bioética.

 

Autorizada a reprodução total ou parcial deste artigo, desde que citada a fonte, nos seguintes termos: CASTRO, HRV. Atuação ética do perito judicial ao avaliar o erro médico. Disponível em https://acperitos.com.br/cientifico/atuacao-etica-do-perito-judicial-ao-avaliar-o-erro-medico. Acesso em 07/12/2021.
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Dr. Hugo Ricardo Valim de Castro

Sobre o autor

Dr. Hugo Ricardo Valim de Castro

Médico, especialista em Medicina Legal e Perícia Médica, doutorando em Bioética pela Faculdade de Medicina da Universidade do Porto.

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